La riforma realizzata con il D.Lgs. 38/2017 ha segnato una tappa importante tra le molteplici iniziative intraprese sia dal legislatore nazionale che da quello comunitario volte alla repressione degli episodi corruttivi.
Rispetto alla precedente versione, il nuovo art. 2635 c.c. sanziona non solo “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, di società o enti privati che sollecitano o ricevono, per sé o per altri, denaro o altra utilità non dovuti, o ne accettano la promessa, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà”, ma anche qualora la medesima condotta sia realizzata “per interposta persona”.
Tale nuova esplicita allusione al fatto criminoso realizzato dal terzo intermedio è finalizzata ad allargare le maglie della disciplina ed inasprirne l’indole repressiva sia in relazione alle ipotesi di corruzione attiva descritta nell’incipit della norma, sia per quelle di corruzione passiva, enunciate nel seguente comma 3, consistente nel comportamento di colui che “offre, promette o dà denaro o altra utilità non dovuti” .
È così stata perfettamente recepita la disposizione del paragrafo 2.1 della Decisione Quadro 203/568/GAI che ha imposto agli Stati membri di prevedere adeguati presidi di tutela anche per i comportamenti volti a promettere, offrire o concedere direttamente o anche tramite un intermediario un indebito vantaggio di qualsiasi natura ad una persona – per essa stessa o per un terzo – preposta allo svolgimento di funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un’entità del settore privato, affinché la medesima compia o ometta un atto in violazione di un dovere.
Se da un lato è evidente il rilievo che assume la nuova figura dell’intermediario nella prospettiva di includere la maggior parte delle casistiche ipotizzabili, dall’altro lato ci si chiede quali caratteristiche debbano possedere i soggetti per essere qualificati come interposti.
Un lettore attento, infatti, presto si accorgerà che la stessa figura di interposizione sembra qui prendere forme distinte a seconda che si stia parlando di corruzione attiva o passiva.
Laddove, infatti, vengono espressamente citati gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, ci si chiede in quali termini possa collocarsi l’interposta persona, ossia se il richiamo specifico a tali cariche con funzioni di amministrazione e controllo esiga, da parte dell’intermediario, il possesso di una qualifica seppur non strettamente formale, ma quantomeno evidente e accettata all’interno della compagine sociale sotto il profilo fattuale. In mancanza di alcuna precisazione si potrebbe altresì ipotizzare che il legislatore abbia voluto ricondurre alla figura dell’intermediario chiunque abbia un qualche rapporto con gli esponenti aziendali senza presupporre necessariamente che il terzo, parte del pactum scleris, sia inserito nella struttura organizzativa sociale.
In tale caso, sarà allora decisiva l’analisi della componente soggettiva del reato che sembra richiedere sia la conoscenza da parte dell’intraneo del ruolo e della funzione assunta dall’intermediario nella realizzazione dell’illecito, sia al tempo stesso la consapevolezza da parte dell’interposto delle finalità perseguite con il proprio comportamento.
Meno dubbi sorgono, invece, sul fronte attivo laddove prevedendo espressamente che chiunque possa offrire, promettere o dare denaro o altra utilità non dovuti, pare al tempo stesso non pretendere il possesso, da parte della persona interposta che cooperi al compimento dell’illecito, di una qualche caratteristica distintiva che orienti l’interpretazione degli operatori del diritto in un certo senso piuttosto che in un altro, quanto invece sembra presupporre che il reato possa essere commesso da qualunque individuo.
È chiaro in tal caso risulterà determinante il contributo della giurisprudenza che dovrà tracciare i confini di applicazione della normativa, tenendo conto delle peculiarità dei casi pratici sui quali sarà chiamata a pronunciarsi e dell’intento del legislatore di uniformarsi alle spinte internazionali ed europee finalizzate alla repressione della corruzione in tutte le sue forme.
L’allargamento della cerchia dei soggetti produce notevoli ripercussioni anche in prospettiva 231. Si ricordi, infatti, che l’ipotesi di corruzione attiva prevista nell’art. 2635 co. 3 c.c. è ricompresa tra i reati idonei a far sorgere una responsabilità anche in capo alla società (sanzioni sul capitale e interdittive) e pertanto, la possibilità che l’illecito dopo l’intervento della riforma possa essere commesso anche per il tramite di un soggetto terzo interposto, è in grado di mettere in allarme le aziende invogliandole ad adottare un Modello organizzativo e dissuadendole così dalla cattiva abitudine di posticipare la predisposizione di congrui presidi di controllo al momento in cui vi sia stata già contestazione di un fatto illecito. Sarebbe, invece, opportuno che si diffondesse soprattutto tra le piccole e medie imprese, una particolare attenzione per tali problematiche ed una tendenza a premunirsi ex ante di una compliance interna, composta da procedure e da protocolli in grado di prevenire possibili conseguenze pregiudizievoli, piuttosto che ricorrere alla inavveduta alternativa di riparare ai danni tardivamente.
Vedremo nel corso del tempo come si evolveranno gli orientamenti giurisprudenziali e come i professionisti riusciranno sempre di più ad affiancare le imprese non solo sul piano assistenziale-processuale, ma soprattutto sul fronte volto a garantire una pronta e costante attività consulenziale messa a disposizione del management aziendale.
